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移動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展進入下半場，不可避免地，一些老問題出現(xiàn)了新現(xiàn)象，在解決過程中，是該“一把尺子量到底”地一視同仁，還是“老人老辦法、新人新辦法”地區(qū)別對待?這對新經(jīng)濟大潮中如何實現(xiàn)治理體系與治理能力的現(xiàn)代化提出了新命題。

互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)問題就是典型案例。試比較兩種侵權(quán)場景：

在某傳統(tǒng)視頻分享網(wǎng)站中，某用戶私自上傳了某部正在熱映的電影片段，結(jié)果被版權(quán)方發(fā)現(xiàn)并投訴，此時用戶與網(wǎng)站服務(wù)方該怎辦?對此，業(yè)界已形成較為通行的慣例：刪除侵權(quán)內(nèi)容平臺就免責了，否則平臺將承擔連帶責任，這就是常說的“通知—刪除”規(guī)則。

在某平臺開發(fā)的小程序應(yīng)用上或者提供的云服務(wù)上，權(quán)利人投訴有侵權(quán)內(nèi)容，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的平臺該怎么處理?還適用“避風港原則”嗎?如果不適用，又該對侵權(quán)行為采取何種處理措施?

目前，數(shù)字經(jīng)濟向縱深推進，后臺內(nèi)容存于云端，前端開發(fā)基于小程序似已成為行業(yè)大勢，為此這些問題很有必要給予回應(yīng)。在日前由上海華東政法大學(xué)主辦的“云服務(wù)與小程序版權(quán)問題”研討會上，與會專家圍繞焦點議題展開了討論。

屬性決定后果。在版權(quán)法意義上，界定清楚些開發(fā)者和平臺在給用戶提供服務(wù)的過程中屬于何種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型，成為厘清侵權(quán)責任的前提和關(guān)鍵。

按照我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)分為自動接入傳輸、自動緩存、信息存儲空間、搜索鏈接四類，不同的服務(wù)類型承擔不同的法律責任，即常說的“四類二分”法，“通知—刪除”規(guī)則也多用于后兩類服務(wù)商。那么，云服務(wù)與小程序能被歸于哪一類?

與會專家表示，因云服務(wù)與小程序不屬于上述兩類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，屬于新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型，自然也就不適用“通知—刪除”規(guī)則，具體案例中對此原則的使用要“慎之又慎”。

先看技術(shù)原理。小程序是開發(fā)者獨立運營的一組框架網(wǎng)頁結(jié)構(gòu)，只通過指定的域名與開發(fā)者服務(wù)器通信，開發(fā)者服務(wù)器數(shù)據(jù)不保存于小程序的依托平臺(比如微信、支付寶、百度、今日頭條等)，開發(fā)者通過小程序直接向用戶提供數(shù)據(jù)和服務(wù)。云服務(wù)具有客戶數(shù)據(jù)私密性、數(shù)據(jù)存儲分散性、內(nèi)容不受平臺控制等特征，要其對于其客戶的行為或內(nèi)容采取定點刪除措施，難以在技術(shù)上、商業(yè)上實現(xiàn)。

再看法律分析。對于小程序，華東政法大學(xué)王遷教授認為，國外的《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》(DCMA)與國內(nèi)的和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護權(quán)保護條例》都明確，對自動接入、傳輸及緩存服務(wù)排除適用“通知—刪除”規(guī)則?！肚謾?quán)責任法》頒布后，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》仍可以適用于其所規(guī)定的4種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型。小程序服務(wù)在技術(shù)上無法觸及開發(fā)者服務(wù)器內(nèi)容，更談不上精準刪除開發(fā)者服務(wù)器中的侵權(quán)內(nèi)容。當“通知”不可能使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者準確定位侵權(quán)內(nèi)容并可以精準移除，“通知—刪除規(guī)則”便喪失了意義。對于云服務(wù)，阿里巴巴法務(wù)總監(jiān)秦健說，“云服務(wù)屬于底層網(wǎng)絡(luò)服務(wù)即第一類增值電信業(yè)務(wù)中的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù)”。上海大學(xué)許春明教授認為，云服務(wù)器租賃服務(wù)提供者屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，但不屬于我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。

騰訊公司高級法律顧問張奇認為，《侵權(quán)責任法》最基本的規(guī)定和原則是過錯責任原則，“通知+必要措施規(guī)則”不是一項法定義務(wù)，它僅僅是侵權(quán)責任歸責需要考慮的要件之一。將是否采取某種措施等同于侵權(quán)責任的歸責本身是錯誤的，應(yīng)該綜合考慮是否采取措施及其他合理歸責因素，尤其應(yīng)該考慮服務(wù)商的性質(zhì)，有沒有技術(shù)能力，有沒有不采取措施的正當理由。而且，從實踐中來看，涉及電信公司等服務(wù)商的諸多案例也明確了這個原則。劃分好網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商類型，有助于司法上更好適用侵權(quán)法歸責原則?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》就是良好示范，在專門領(lǐng)域應(yīng)優(yōu)先適用。

最后再看下司法實踐。今年3月，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院就刀豆網(wǎng)絡(luò)起訴微信小程序案做出一審判決，認為小程序服務(wù)僅根據(jù)服務(wù)對象指令為其交互開發(fā)者服務(wù)器上的數(shù)據(jù)，其性質(zhì)類似于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中所規(guī)定的自動接入、自動傳輸服務(wù)。在近期北京知識產(chǎn)權(quán)法院二審審定的“阿里云案”中，法院認為云服務(wù)雖然在技術(shù)特征和行業(yè)監(jiān)管層面與自動接入、自動傳輸服務(wù)和自動緩存服務(wù)有所不同，但在對具體內(nèi)容控制能力層面則接近于上述二類服務(wù)。

住得注意的是，判例用的都是“類似于”“接近于”，雖然與等于”“屬于”不是同一個意思，但某種程度上，也有可類比性。因此，比照“通知—刪除“規(guī)則對平臺的“注意義務(wù)”等職責的規(guī)定，相應(yīng)地在新形勢下，遇到侵權(quán)問題要實現(xiàn)自主維權(quán)與平臺治理的統(tǒng)一互補，進一步推動新業(yè)態(tài)、新模式的發(fā)展，平臺有必要立規(guī)矩、建制度，也就是把“迫切而緊要”、“可以減少權(quán)利人損失和保護利益”的合理措施拿到臺面上來。

以微信小程序為例，法院在判決書中也明確，騰訊要承擔一定的平臺責任，“騰訊公司應(yīng)依托科學(xué)合理的管理機制、知識產(chǎn)權(quán)保護機制和懲戒機制，在權(quán)利保護與技術(shù)中立之間保持一定平衡，共同維護尊重他人知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和競爭秩序”。

中山大學(xué)李揚教授認為，對于小程序這種類似于自動接入、傳輸和緩存的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是不適用“通知—刪除”規(guī)則的。但是小程序的技術(shù)服務(wù)提供者應(yīng)當為權(quán)利人設(shè)立某種便捷的接收侵權(quán)投訴的某種機制，并負有將權(quán)利人投訴轉(zhuǎn)送被投訴人以便被投訴人進行反通知和申辯的義務(wù)。

“對于類似于接入和傳輸服務(wù)的新網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其在接到侵權(quán)通知后，應(yīng)當在技術(shù)可能做到的范圍內(nèi)采取必要措施，如果采取這些措施會使其違反普遍服務(wù)義務(wù)，在技術(shù)和經(jīng)濟上增加不合理的負擔，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以將侵權(quán)通知轉(zhuǎn)送相應(yīng)的網(wǎng)站。必要措施之一可以是轉(zhuǎn)通知，而不是刪除特定信息。”北京市高級人民法院審判長亓蕾認為，厘清新業(yè)態(tài)的本質(zhì)屬性、鼓勵技術(shù)創(chuàng)新與加強平臺規(guī)則治理，平臺方與開發(fā)商依法按規(guī)行事，對于云服務(wù)、小程序等新業(yè)態(tài)的健康發(fā)展都同等重要。

可喜的是，以建成合理的治理體系為目標，不少平臺正在積極行動，小程序運營規(guī)范、小程序運營審核規(guī)范以及違規(guī)處理規(guī)則都在在逐步建立與完善。統(tǒng)計顯示，今年1至5月，微信共收到1300多單投訴，下架處理300多單;對超過500單的錯誤和重復(fù)等無效投訴也及時采取處理措施，起到凈化平臺生態(tài)的良好效果。

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